Objeto y definición:

En sentido jurídico, el derecho a la imagen tiene un doble aspecto: positivo y negativo. Así, el aspecto positivo sería el derecho a obtener, reproducir y publicar la propia imagen, y a autorizar a terceros que lo hagan.

El aspecto negativo consistiría en el derecho a prohibir la mera obtención o la reproducción y publicación de la propia imagen por un tercero que carece del consentimiento del titular para ello; en este aspecto negativo se incluye la publicación que altera la imagen con un trucaje o le da un sentido anómalo con un pie de foto inconsentido.

Hay pues, un derecho del sujeto a difundir y publicar su propia imagen y, asimismo, un derecho a evitar la reproducción de su imagen, y ello, con carácter erga omnes, es decir, frente a cualquier tercero.

La persona jurídica, como tal, carece de derechos de la personalidad, que sólo corresponden a la persona física. Si además se toma en consideración el concepto de imagen antes visto, como “representación gráfica de la figura humana, visible y reconocible”, se puede concluir por ambos motivos que no puede hablarse de derecho a la imagen de la persona jurídica. Así se manifiesta la sentencia del T.S. de 9 de febrero de 1.989.

Como los demás derechos de la personalidad, el derecho a la imagen no es un derecho absoluto. Al mismo se le puede aplicar la doctrina del abuso del derecho y del ejercicio antisocial del mismo, como límite intrínseco. Además, el derecho a la imagen tiene límites extrínsecos impuestos por la ley, por el uso social, por la autoridad y por el interés público.

–    Regulación Legal:

Estamos ante un derecho fundamental, recogido en la Constitución y regulado y desarrollado en Ley Orgánica.

Artículo 10 y artículo 18.1 de la Constitución española: “Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”.

 

Dicho derecho ha sido desarrollado por la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la propia Imagen: Si desde el punto de vista constitucional, el derecho a la imagen es un derecho fundamental, desde el punto de vista del derecho civil es un derecho de la personalidad. Esta Ley Orgánica protege civilmente el derecho a la imagen frente a todo tipo de intromisión ilegítima, según viene definida en el artículo 7.5 y 7.6 de la misma. También tiene la consideración de intromisión ilegítima, a efectos de la presente Ley, la utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga. Este último apartado es lo que la Doctrina ha denominado derecho patrimonial de la imagen.

La sentencia del Tribunal Supremo, de la Sala 4ª, de lo Social, de 26 de noviembre de 2012, versa sobre las retribuciones del futbolista “Toro Acuña”, en su relación laboral con el Deportivo de la Coruña, y analiza la naturaleza salarial de los derechos de imagen.

Se procede, por parte del jugador, a una reclamación de cantidad; el futbolista, tenía firmada como contraprestación económica para varias temporadas, cantidades totales netas, por importe de 1.021,720 € brutos en contrato federativo, y 180.303 € netos en contrato de imagen a través de una empresa Holandesa, en su momento a indicar por el jugador, y se pactó asimismo, la posible ampliación por una temporada más en las mismas condiciones e importes de contrato federativo y de imagen.

Por parte de la Sala, se parte de la premisa de que los derechos de explotación de imagen, de los futbolistas profesionales, forman parte de su salario en los términos que se recogen en su convenio colectivo, y que esto es así porque el salario de los deportistas profesionales,  está formado por la retribución que el convenio y, por los conceptos que en el mismo se califican como salario, TS 13/2/1990, (en relación a la prima de fichaje); pues bien, esta remisión al convenio sirvió en su momento a que por el TS se negara el carácter salarial de los derechos de imagen, así, en la sentencia de 20 de abril de 2009, en un supuesto de un ciclista profesional que, como tal, regía sus relaciones con el club por el Convenio Colectivo regulador de la actividad de ciclismo profesional, los conceptos salariales no incluían esta partida de derechos de imagen, y  además, remitía al pacto individual para la regulación de las condiciones particulares de la cesión de los referidos derechos de imagen del ciclismo; así, en la referida resolución judicial, se analizó el pacto individual, para finalmente concluir que no se incluían en los concepto salariales los derechos de imagen.

Establece el TS, que al tratarse de aplicación de dos convenios colectivos distintos, un convenio colectivo, el del ciclismo en el supuesto referenciado, y otro, el del fútbol profesional, en el de las sentencias de recurso y contraste, la calificación a establecer sobre los derechos de imagen no puede ser igual.

Así, y analizando el contrato de trabajo entre el demandante y el Depor, de éste se desprende que la  retribución por la prestación de servicios como jugador de fútbol, estaba integrada por dos conceptos: ” contrato federativo ” y ” contrato de imagen “; y se añadía una cláusula en la que se estipulaba que ” el futbolista trasfiere al club durante la vigencia de este contrato todos los derechos de imagen para todo el mundo, comprometiéndose a hacer incluso los spots publicitarios que se le indique por el club, debiendo utilizar la indumentaria oficial y las botas de la marca que el club determine “.

En el presente caso la duda sobre la naturaleza salarial viene suscitada por la concurrencia de dos circunstancias, la primera la cláusula del contrato según la cual esta partida sería percibida por el trabajador  a través de empresa holandesa que indicara el jugador; y la segunda, por el hecho de que el 18 de julio de 2002 el club deportivo firmara con la-empresa con sede en Holanda- un contrato de adquisición de los derechos de imagen del jugador, pactando como precio exactamente la misma cantidad que la estipulada en el contrato de trabajo por el concepto de “contrato de imagen”.

Razona el Tribunal Supremo que los llamados “contratos de imagen” de los deportistas profesionales de élite, han venido suscitando numerosas dificultades de calificación jurídica, de manera muy especial desde el prisma del tratamiento fiscal y tributario que se haya de otorgar a los beneficios así obtenidos.

En el presente supuesto, se ha de observar, la separación conceptual que se realiza en el contrato de trabajo en relación a la retribución, que elude el control federativo; por cuanto de la prueba documental ,se observa, que el contrato que se presenta ante la Real Federación Española de Fútbol sólo cuantifica el sueldo con arreglo a lo que en el contrato entre las partes se había denominado “contrato federativo” y, se indica que el jugar transfiere al club todos los derechos de imagen para todo el mundo, reproduciendo la cláusula relativa a la publicidad y la indumentaria, y en cambio, no se apareja ningún emolumento a tal cesión.

El Tribunal Supremo, analiza que, evidentemente, el hecho de que lo percibido por el jugador se califique o no como salarial tiene importantes repercusiones, y no siempre favorecen a la misma parte. Así, mientras que la naturaleza extrasalarial reporta beneficios fiscales, al ser menor la presión sobre las cantidades que no se conceptúen como rendimientos del trabajo, la calificación como salario habrá de permitir incluirlo en su caso en las bases reguladoras de la Seguridad Social que pudieren devengarse.

Por tanto, establece la Sala, que la naturaleza jurídica de las cantidades reclamadas vendrá configurada, en todo caso, por su propia esencia y por el objeto para el que fueron estipuladas, sin tener en cuenta la apariencia que las partes quisieron dar a las obligaciones que estipularon, y todo por que  el hecho de que el trabajador señale a la empresa holandesa solo podría entenderse como la concreción del lugar de pago de ese concreto concepto retributivo, pero no altera la realidad del acuerdo consistente en la cesión al club de la explotación de sus derechos de imagen, en el marco de su contrato de trabajo y dentro de las contraprestaciones que con él se pactan.

Así las cosas, la cesión del derecho de explotación no tiene otra causa que la propia relación laboral, a cuya vigencia se somete, y que justifica que el trabajador incluya en su prestación el ejercicio del aspecto patrimonial de ese derecho fundamental que ostenta.

Se entiende, por tanto que hay una perfecta unidad de negocio jurídico, que vincula el ejercicio profesional del deporte con la imagen, y que hace, que la explotación de ésta discurra en paralelo con el desarrollo de la propia profesión; desarrollo éste que, a su vez, sólo cabe a través del contrato con el club de fútbol; existiendo, pues, contrato de trabajo, las cantidades estipuladas como derechos de imagen, constituyen parte del salario, tal y como ya la Sala resolvió en 21/1/1992 caso At Madrid, que incluyó tal partida en el cálculo de la indemnización por despido.

Centrando el supuesto y la calificación jurídica a las connotaciones fiscales, realiza la Sala un llamamiento a la autonomía propia del Derecho Tributario y del Derecho del Trabajo, si bien establece, que no pueden desconocerse los eventuales puntos de conexión que permiten mantener la unidad del Ordenamiento jurídico, y aun cuando el legislador lleve a cabo de forma autónoma la definición de los conceptos sobre los que se asienten las normas de cada una de tales ramas del Derecho, habrá que preservar unos mínimos de congruencia y coherencia interna de todo el Ordenamiento.

Dicho lo que antecede, y respecto a la consideración del salario y la calificación del mismo como rendimientos del trabajo, por la Sala de lo Social, se acude en su resolución a la  jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, sentada tanto en relación con la obligación de los Clubes de fútbol de efectuar retenciones a cuenta del IRPF por dichas cantidades, como con la imposibilidad de descontarse el IVA por los pagos efectuados a sociedades terceras, y de la que se pueden extraer los criterios siguientes:

1. Los pagos por derechos de imagen de los jugadores efectuados a una entidad o sociedad tercera se presumen remuneración del futbolista (con la calificación fiscal de rendimientos del trabajo): – STS/3ª 18 noviembre 2009 (RJ 2010, 261) (rec. 6446/2003 , Real Madrid),  19 julio de 2010  (RJ 2010, 3769)  y  4 noviembre 2010  (RJ 2010, 5588)  (rec. 4396/2007 y 2080/2007, Valencia CF) y  28 enero 2011  (RJ 2011, 1133)  (rec. 4201/2007, Real Madrid)-.
2. Constando la cesión de la explotación de los derechos de imagen en el propio contrato de trabajo a favor del club, no cabe dudar de su naturaleza salarial – STS/3ª 1 julio 2008 (rec. 5296/2001 , FC Barcelona) y 2 febrero 2011 (RJ 2011, 513)  (rec. 1225/2006 , Real Zaragoza)-.
3. Tales cantidades son rentas del trabajo aun cuando fueran satisfechas a una sociedad – STS/3ª 26 noviembre 2009 (rec. 1278/2004 , RDC ( RCL 2008, 502 )   Español) y  28 enero 2011  (RJ 2011, 919)  (rec. 3213/2007 , Real Madrid)-.

Por lo expuesto, por la Sala se concluye que la cantidad reclamada por derechos de imagen, ha de considerarse retribución de carácter salarial, pese a la designación de un tercero para el percibo de la misma; por cuanto dichos derechos de imagen fueron cedidos al club directamente por el propio jugador y a ese negocio contractual habrá que estarse, debiendo negar que la utilización a posteriori por parte del club de una sociedad instrumental -cuya titularidad se desconoce- altere los términos de la relación laboral y de las verdaderas obligaciones que de ella nacían.

Finalmente la sentencia de la Sala de lo Social refuerza el argumento a favor de la calificación salarial de las cantidades reclamadas, y todo por cuanto el art. 2.3.10 de la  Ley 13/1996  (rcl 1996, 3182) , estableció un sistema de imputación de rentas por la cesión de derechos de imagen, en vigor desde 1 de julio de 1997, según el cual, se exige la tributación por todo lo percibido en concepto de derecho de imagen como renta del trabajo, cuando por aquel concepto se ingrese más del 15% de los ingresos del futbolista, integrándose dicha disposición en el  art. 76   de la  Ley 40/1998, de 9 de diciembre  ( RCL 1998, 2866 ) , del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, suponiendo una acomodación de la legislación tributaria a la laboral, tal y como la cuestión se regula en el  RD 1006/1985  ( RCL 1985, 1533 )  .